實(shí)踐法史與法理 導(dǎo)論
本書的第一篇文章系拙作，既說明“實(shí)踐歷史”的法律研究進(jìn)路，也總結(jié)筆者三卷本《清代以來民事法律的表達(dá)與實(shí)踐：歷史、理論與現(xiàn)實(shí)》的最主要經(jīng)驗(yàn)。論述的前后一貫的主要陪襯，乃是韋伯提出的形式理性主義和實(shí)質(zhì)非理性主義這兩大對(duì)立、非此即彼的理想類型。為的是說明中國傳統(tǒng)及現(xiàn)代的法律/正義體系和與其相對(duì)的理想類型的不同，論證中國法律/正義體系在傳統(tǒng)實(shí)踐中所展示的二元合一的“實(shí)用道德主義”思維方式，以及在現(xiàn)當(dāng)代實(shí)踐中所展示的一系列超越二元對(duì)立而綜合中西的思維。論證內(nèi)容不僅涉及狹義的法律條文和實(shí)踐的抉擇，更涉及廣義的“正義體系”，包括非正式調(diào)解和正式的法院司法實(shí)施，以及來自兩者互動(dòng)所形成的、居于中間“第三領(lǐng)域”的司法實(shí)踐。此文的經(jīng)驗(yàn)研究和理論的覆蓋面正適合當(dāng)作本集子的一個(gè)較全面的鋪墊和引子。
一、西方理論與中國法律
（一）白德瑞文與賴駿楠文
白德瑞和賴駿楠的文章，關(guān)注的主要是（中文語境中稱作）“官僚主義”的問題，尤其是其趨向高度程序化、規(guī)范化、格式化、僵硬化和脫離實(shí)際的問題，它區(qū)別于韋伯建構(gòu)的專業(yè)化、理性化的（中文稱作）“科層制”理想類型。英語用詞bureaucracy則兩者不分，容易混淆。白德瑞文從清代縣官處理刑事重案、命案來論析這個(gè)問題，而賴駿楠文則通過論述韋伯對(duì)其建構(gòu)的科層制理想類型的反思來討論官僚體制的“鐵籠”問題。兩者出發(fā)點(diǎn)不同，討論的問題則高度交搭。雖然有一定的不同，但值得我們?nèi)プ鲞M(jìn)一步的研究和比較。
白德瑞的文章雖然沒有明確說明，但我們可以將清代的正義體系整體視作一個(gè)寬闊的連續(xù)體，即從非正式的民間社區(qū)調(diào)解到半官方半民間的“第三領(lǐng)域”調(diào)解，再到正式法庭的調(diào)處和審判。白德瑞討論的是高度正規(guī)化的重案、命案。正是在這一方面，中國的司法體系展示了高度官僚化的、近乎韋伯所說的現(xiàn)代理性科層制理想類型的一系列特點(diǎn)。在處理命案過程中，縣官必須遵循一系列規(guī)范化的程序、期限、格式、固定范疇和用詞等。
通過對(duì)涉及弟弟誤傷/殺兄長的兩個(gè)命案的詳細(xì)論析，白德瑞說明，中國刑法在法理層面上雖然無疑十分不同于韋伯建構(gòu)的形式演繹邏輯所主導(dǎo)的形式理性法律，乃是以經(jīng)驗(yàn)和道德為主的實(shí)質(zhì)主義法律，但是在行政化的實(shí)施層面上，卻帶有鮮明的與韋伯建構(gòu)的科層制相一致的特征。縣官對(duì)案件的描述和判斷多被置于官僚體制所塑造的規(guī)范化框架之中。兩個(gè)案例都比較牽強(qiáng)地對(duì)無意殺人的案件作出不符實(shí)質(zhì)的判斷，將其硬塞入弟弟“毆傷二等尊親屬(哥哥)致死”的刑法范疇來處理。白德瑞突出的論點(diǎn)是，在這方面，中國的“實(shí)質(zhì)主義”法理在實(shí)踐層面上其實(shí)是由一個(gè)近似韋伯理想類型的高度程序化和科層制化的司法體制決定的。他借此來突出一個(gè)過去的研究所沒有十分關(guān)注的問題：中國實(shí)質(zhì)主義法律司法體系中的科層制/官僚化維度。中國的體系既有其實(shí)質(zhì)主義法理的一面，也有其形式化科層制/官僚主義運(yùn)作的一面。兩者搭配，相對(duì)于韋伯在形式理性科層制和形式理性法律之間所畫上的等號(hào)來說，是相悖的。
賴駿楠文關(guān)注的也是官僚主義問題，但其研究進(jìn)路與白文截然不同。通過分析韋伯在其后期較多關(guān)注的形式理性“科層制”在實(shí)施層面上的“鐵籠”似的（“官僚主義”）傾向，賴文說明了韋伯是從如何保護(hù)個(gè)人權(quán)利的角度來考慮這個(gè)問題的。韋伯提議，需要明智的領(lǐng)導(dǎo)來克服科層制的不可避免的“鐵籠”傾向，既是為了確保人民個(gè)人自由，也是為了作出正確的政治決策。韋伯將其設(shè)想稱作“領(lǐng)導(dǎo)民主制”（leadership democracy），想借助明智的領(lǐng)導(dǎo)人及其權(quán)力來克制科層制所難免的僵硬化。毋庸說，這是與韋伯本人之前所建構(gòu)的四大法律理想類型（形式非理性、實(shí)質(zhì)非理性、實(shí)質(zhì)理性、形式理性）以及形式理性科層制有一定不同的思路，不再是簡單將西方現(xiàn)代等同于形式理性，將所有其他文明等同于實(shí)質(zhì)非理性的論點(diǎn)。賴駿楠借此說明了韋伯思想的演變及其復(fù)雜性。我們也可以說，這再次闡明了韋伯為何應(yīng)該被視作既是一位建構(gòu)理想類型的理論家，也是一位據(jù)實(shí)討論問題的歷史學(xué)家。正是兩者悖論式的結(jié)合，更擴(kuò)大了韋伯長期以來的巨大影響力。雖然如此，韋伯的影響主要還是在他建構(gòu)的形式主義的中西對(duì)立的理想類型模式。
我們也許可以這樣來理解白、賴兩篇文章的指向。首先是跨越中西二元對(duì)立而提出兩者間的一個(gè)共同問題：既是中國實(shí)質(zhì)主義法理的司法中，也是形式主義科層制司法中的“官僚主義”問題。這是中國政法體系和西方政法體系在實(shí)際運(yùn)作中所展示的一個(gè)相似的問題。這里我們當(dāng)然還可以加上中文“官僚主義”一詞所附帶的眾多其他含義，如欺下媚上傾向、蔑視民眾、脫離實(shí)際、偏重形式、操作僵化等，這些都是中國革命傳統(tǒng)中所一再突出、批評(píng)和攻擊的問題。
當(dāng)然，我們也要關(guān)注到兩者之間的不同。比如，西方現(xiàn)代的自由民主政治體制，相較于中國古代高度中央集權(quán)的體制，有什么樣的不同？西方基層滲透力較強(qiáng)的性質(zhì)，相比中國基層滲透力較弱的（筆者稱作）“集權(quán)的簡約治理”而言，有怎樣的內(nèi)涵？西方個(gè)人的自由民主權(quán)利，相比中國的“群眾路線”，作為遏制“官僚主義”的手段，又會(huì)有什么樣的效果和優(yōu)缺點(diǎn)？我們?nèi)绻捎们罢暗囊暯?，能否想象一個(gè)超越性的、融合兩種不同的抑制官僚主義的方法和道路？這些是筆者近期正在思考和研究的問題。
（二）蔣正陽文與陳志軒文
蔣正陽的文章將我們引回本集子處理的主線，并且超出了民法而進(jìn)入刑法領(lǐng)域。她將韋伯的形式理性理想類型當(dāng)作主要陪襯，梳理了現(xiàn)代主義相對(duì)中國傳統(tǒng)、主觀主義相對(duì)客觀主義、西方文化主義相對(duì)中國文化主義、個(gè)人主義相對(duì)家庭主義、工具主義相對(duì)道德主義等諸多關(guān)鍵問題的主要中西方文獻(xiàn)。從寬闊的視野和論析出發(fā)，蔣文總結(jié)了中國古今刑法中比較獨(dú)特的“自首”制度的方方面面，其道德理念和實(shí)用考量，其兼顧個(gè)人與家庭的實(shí)質(zhì)，也包括一度（在抗戰(zhàn)和革命戰(zhàn)爭時(shí)期）在工具主義影響下趨向偏頗的方面，以此來說明自首制度在過去和現(xiàn)代的強(qiáng)大生命力。此文與本書突出的總體論點(diǎn)相呼應(yīng)，將本書主要關(guān)注的民法引入刑法領(lǐng)域。
與我們大部分其他作者不同，陳志軒有著歐洲（大陸）傳統(tǒng)的私法學(xué)背景（馬斯特里赫特大學(xué)歐洲私法研究中心\[Maastricht European Private Law Institute\]的博士），并具有相當(dāng)豐富的律師實(shí)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)，其文正是從這樣的視角來總結(jié)、評(píng)論本書大部分作者所采取的“實(shí)踐歷史”“正式+非正式+第三領(lǐng)域”等視角的論析的。陳的討論同樣以韋伯型形式主義理性為主要陪襯，論析比較精準(zhǔn)全面，從局外人的角度對(duì)業(yè)內(nèi)一些主要不同意見進(jìn)行了比較系統(tǒng)的對(duì)比。與本書其他論文相比，陳文也許更能將本書的內(nèi)容和論點(diǎn)與大陸法傳統(tǒng)人士及實(shí)務(wù)界法律人士的內(nèi)容和論點(diǎn)溝通起來。他的論點(diǎn)堪稱是從一種不同的理論和法學(xué)傳統(tǒng)給予本書研究進(jìn)路的友好認(rèn)識(shí)和理解，既有一定的認(rèn)可和闡釋,也有一定的批評(píng)，包括對(duì)未來進(jìn)一步研究的一些建設(shè)性想法，特別是關(guān)于更系統(tǒng)地梳理實(shí)際判案中所使用的法理。
二、婦女、兒童與法律
（一）白凱文
白凱教授的《民國時(shí)期的婦女離婚與法律》非常精準(zhǔn)、細(xì)致地為我們闡述了國民黨在民國時(shí)期模仿西方的離婚法律的基本性質(zhì)和走向。民國時(shí)期的離婚法律近乎完全地引進(jìn)了西方法律從個(gè)人權(quán)利前提出發(fā)的、必分對(duì)錯(cuò)的形式主義法律，所做的主要是拓寬了婦女要求離婚所能依據(jù)的關(guān)于男方過錯(cuò)的范圍，不僅包括虐待和離棄，更包括通奸、（丈夫的）家庭對(duì)其的虐待、重婚、身體或精神疾病、失蹤及被刑事定罪。這就和清代的法律形成鮮明的對(duì)照，無疑大大地?cái)U(kuò)展了婦女要求離婚所可依據(jù)的丈夫過錯(cuò)的范圍，在這方面無疑擴(kuò)大和強(qiáng)化了妻子相對(duì)丈夫的合法權(quán)利。雖然如此，我們也可以看到，其所起作用主要見于上海和北京（北平）這樣的大城市（也是白凱文所依據(jù)的主要經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的來源）。相對(duì)于廣大農(nóng)村的婦女來說，她們更需要的是生活保障方面的法律。
與國民黨近乎完全采納了西方從個(gè)人權(quán)利出發(fā)的必分對(duì)錯(cuò)的離婚邏輯形成鮮明對(duì)照的是，當(dāng)代中國采納的是以“夫妻感情是否破裂”為標(biāo)準(zhǔn)作為準(zhǔn)否離婚的基本原則——自20世紀(jì)50年代以來便普遍使用，到1980年的《離婚法》正式設(shè)定。當(dāng)代中國的離婚法可以說是以判斷不論過錯(cuò)的“夫妻感情是否破裂”為主，過錯(cuò)為輔（主要是虐待、離棄和第三者），而國民黨法律則反之。這里，我們可以看到當(dāng)代中國法律基本進(jìn)路的一個(gè)重要方面：它沒有接納西方的從形式主義個(gè)人權(quán)利前提出發(fā)的必分對(duì)錯(cuò)的法理思維，而主要仍然使用中國自身的“實(shí)用道德主義”思維：據(jù)實(shí)認(rèn)識(shí)到夫妻關(guān)系是不能僅憑權(quán)利和過錯(cuò)原則來認(rèn)識(shí)和處理的，“夫妻感情”大多并不只涉及單方過錯(cuò)（雖然也有一定比例涉及過錯(cuò)），更多涉及雙方的感情。由此，形成了后來的用調(diào)解多于判決的進(jìn)路來處理離婚糾紛的情況。（當(dāng)然，由于一系列的歷史原因，包括革命軍人及其家屬對(duì)原先設(shè)定的妻子單方面要求便可離婚的過激離婚法的不滿，以及大量婦女在新中國初期的“貫徹婚姻法運(yùn)動(dòng)”中因農(nóng)村社會(huì)對(duì)該運(yùn)動(dòng)的抵制而自殺，曾經(jīng)走到高度強(qiáng)制性的調(diào)解不準(zhǔn)離婚的極端。）
鑒于西方在20世紀(jì)60年代到80年代之間，幾乎完全拋棄了過錯(cuò)離婚的法理和制度（主要由于其造成了耗時(shí)久、費(fèi)用高、試圖證明對(duì)方過錯(cuò)的離婚爭執(zhí)），之后改用“不再考慮過錯(cuò)離婚”（no fault divorce）的實(shí)際，我們也許更應(yīng)該警惕“全盤西化”的立法進(jìn)路，認(rèn)識(shí)到當(dāng)代中國所運(yùn)用的離婚法理的實(shí)踐理性。
（二）蘇成捷文
蘇成捷研究的是婦女史中的前沿性的“性別—身體”問題，一方面關(guān)乎文化/理論建構(gòu)，另一方面則關(guān)乎實(shí)質(zhì)性的身體。西方對(duì)此的研究再次帶有嚴(yán)重的非此即彼的（演繹化的）傾向。蘇文論證的則是中國文化中慣常性的二元合一、界限模糊、相互轉(zhuǎn)換互動(dòng)的思路，從邏輯上來看乃是不清不楚的思路，但從實(shí)踐中來觀察卻是常態(tài)。文章從頭到尾都是十分嚴(yán)謹(jǐn)和學(xué)術(shù)化的敘述，但同時(shí)也帶有一定程度的、比較微妙的幽默，其間的適度掌握不是一般學(xué)術(shù)論文所能做到的。
文章既有生動(dòng)的案例，也有虛構(gòu)的故事，合起來則是關(guān)于主題和主論點(diǎn)的生動(dòng)表述和闡釋。譬如，關(guān)于不能人事和生育的“石女”，案例顯示，即便丈夫去世，她仍然能夠繼續(xù)作為孀婦而留存于夫家。在顯貴的家族中，（憑其自身的身份地位）她能夠維持其原配的地位，丈夫則會(huì)納妾或雇用婢女來維護(hù)家庭關(guān)系。當(dāng)然，另一途徑是“出家”，完全處于中國家族關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之外。再則是被當(dāng)作女子替代者的少年男子：法律將其比擬于女子，既非簡單建構(gòu)也非實(shí)質(zhì)身體，強(qiáng)奸者會(huì)受到同等的處罰。
以上實(shí)例說明的是，傳統(tǒng)中國文化拒絕西方現(xiàn)代對(duì)男—女、性別—身體的非此即彼、二元的邏輯化清楚劃分，更傾向依據(jù)實(shí)際的，或?qū)嵺`邏輯中的二元互動(dòng)，并不堅(jiān)決要求非此即彼。有的人會(huì)認(rèn)為，這些是不符合邏輯的矛盾思路；但我們認(rèn)為，這是更符合實(shí)際的思路，展示的是更符合實(shí)際的中國社會(huì)和文化中的實(shí)踐邏輯。
（三）景風(fēng)華文
景風(fēng)華的《“矜弱”的邏輯：清代兒童致斃人命案的法律譜系》一文，同樣是關(guān)于中國結(jié)合道德理念與實(shí)際考量法律思維傳統(tǒng)的說明。與西方法理簡單地以某某年齡為成年人與未成年人之間的劃分線，或簡單區(qū)別“理性”的成年人和“非理性”的未成年人的抽象法理建構(gòu)不同，中國（特別具體地體現(xiàn)于乾隆皇帝所展示的立法思維）更傾向比較實(shí)質(zhì)性、實(shí)用性的思維。譬如，以1783年（乾隆四十八年）乾隆帝新訂的（實(shí)用性）例條（區(qū)別于道德理念化的律條）為例，規(guī)定如果被殺兒童確實(shí)“理曲逞兇”，并比殺人兒童年長四歲以上，可以允許“上請(qǐng)”免死，考慮適當(dāng)從寬處理。這里使用的道德理念是“矜弱”，而又實(shí)用性地采納了根據(jù)實(shí)際情況而定的標(biāo)準(zhǔn)——如果兒童年齡相差不止四歲，足可說明“恃強(qiáng)凌弱”。如此的實(shí)質(zhì)主義和實(shí)用道德主義思維多可見于《大清律例》，并且在一定程度上，1949年以來的中國法律思維也與其有一定的延續(xù)性和親和性。雖然如此，我們這里不是要簡單地說明傳統(tǒng)中國法律思維之不同于現(xiàn)代西方的形式化演繹邏輯思維，也不是說現(xiàn)代必須延續(xù)傳統(tǒng)，而是重點(diǎn)說明現(xiàn)當(dāng)代中國法律所包含的將理念和實(shí)用綜合的“實(shí)踐邏輯”，它不同于西方的非此即彼的二元對(duì)立劃分。這并非簡單地偏向中國的“本土主義”；更重要的是，這不僅能夠綜合道德理念和實(shí)用考量，更是一種能夠?qū)⑿问竭壿嬇c實(shí)用二元合一，乃至于中西二元合一的實(shí)踐邏輯。
三、勞動(dòng)法律
（一）黃宗智文
該文首先詳細(xì)敘述、分析了中國勞動(dòng)法律從革命時(shí)期到當(dāng)代初期，再到改革時(shí)期的歷史演變，包括從給予所有勞動(dòng)者關(guān)于工作環(huán)境和時(shí)間、待遇及醫(yī)療、福利、養(yǎng)老的保護(hù)，到逐步限定具有那樣條件的用工范圍（排除農(nóng)業(yè)用工、民工、臨時(shí)工、季節(jié)工等），再到改革時(shí)期的近乎全面轉(zhuǎn)向，經(jīng)過2007年新設(shè)定的《勞動(dòng)合同法》的基本沒有或少有舊式保護(hù)和福利的“非正規(guī)”用工。后者名義上限于“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”的崗位，但實(shí)際上先被用于絕大部分的“農(nóng)民工”，然后也被廣泛用于城鎮(zhèn)職工。改革初期，在全國城鎮(zhèn)職工中，非正規(guī)工人所占比例從1985年的僅3.5%快速擴(kuò)增到2010年的63.2%，再到如今的75%。僅“農(nóng)民工”的人數(shù)便已經(jīng)占到4億城鎮(zhèn)就業(yè)人員總數(shù)中的不止3億。如今，唯有總就業(yè)人數(shù)中較少的國家干部、事業(yè)單位人員和老藍(lán)領(lǐng)工人，才仍然享有舊式的勞動(dòng)保護(hù)和福利條件。
此外，筆者根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)關(guān)于“勞務(wù)派遣”用工的訴訟案例，完成了兩篇專論《勞動(dòng)合同法》在實(shí)施中所展示的實(shí)踐邏輯的文章，說明眾多單位（先是大型國企，后是集體、私營企業(yè)和部分事業(yè)單位）是如何越來越多采用新勞動(dòng)合同法來用工的。它們主要借助新興的中介性質(zhì)的“勞務(wù)派遣公司”，通過“合同”的形式來重訂與舊工人的勞動(dòng)關(guān)系，并設(shè)定聘請(qǐng)新工人的條件。作為法律定義的“用工單位”而非“用人單位”，這些勞務(wù)派遣公司不必對(duì)勞動(dòng)者負(fù)擔(dān)勞動(dòng)保護(hù)和福利責(zé)任，而實(shí)際的企業(yè)用人單位則可以通過使用那樣的“用工單位”勞務(wù)派遣公司來作為一種“護(hù)身符”，避免對(duì)勞動(dòng)者負(fù)擔(dān)舊勞動(dòng)法所規(guī)定的保護(hù)和福利。結(jié)果是城鎮(zhèn)就業(yè)職工的大規(guī)模去正規(guī)化。
當(dāng)然，我們?nèi)绻麑⑥r(nóng)村的農(nóng)業(yè)從業(yè)人員（區(qū)別于離土不離鄉(xiāng)的在附近城鎮(zhèn)打工的人員，以及離土又離鄉(xiāng)在外地打工的人員）也納入非正規(guī)經(jīng)濟(jì)的范疇，那么，非正規(guī)經(jīng)濟(jì)人員的比例將超過83%。這一切既說明勞動(dòng)法律的根本性改革，以及正規(guī)經(jīng)濟(jì)與非正規(guī)經(jīng)濟(jì)的差別，更說明中國長期以來城鄉(xiāng)間的“三大差別”的頑強(qiáng)延續(xù)。
（二）趙劉洋文
趙劉洋的文章根據(jù)最新的涉及勞務(wù)派遣的訴訟案例進(jìn)一步證明，面對(duì)這種“轉(zhuǎn)型”中的關(guān)于勞動(dòng)條件的眾多訴訟，法院越來越多使用是否涉及“政府主導(dǎo)”的新法理來確定是否受理這樣的勞動(dòng)爭執(zhí)案件，逐步將越來越多的涉及勞務(wù)派遣的爭執(zhí)排除于法院受理案件的范圍。如今，不僅是政府主導(dǎo)的，只要是經(jīng)過政府批準(zhǔn)的用工轉(zhuǎn)型，都會(huì)被置于法院受理范圍之外。只有較極端、粗暴的企業(yè)行為，才會(huì)受到法院的制裁。我們可以說，如今絕大部分的勞動(dòng)者已經(jīng)不再有舊式的勞動(dòng)保護(hù)和福利，絕大部分已經(jīng)被置于新型（勞務(wù)派遣）的合同工法律范疇之內(nèi)來對(duì)待。而且，關(guān)于這種轉(zhuǎn)型的勞動(dòng)爭執(zhí)已經(jīng)越來越多被簡單置于法院受理范圍之外。
我們可以如此來認(rèn)識(shí)、理解上述的轉(zhuǎn)變。舊式的社會(huì)主義（和福利國家型的）勞動(dòng)法已經(jīng)暫時(shí)被國家發(fā)展戰(zhàn)略置于一旁，在“讓一部分人先富起來”和發(fā)展經(jīng)濟(jì)才是“硬道理”的戰(zhàn)略性決策下，國家暫時(shí)采用了利用大量廉價(jià)勞動(dòng)力的“比較優(yōu)勢”來給予企業(yè)更強(qiáng)大的競爭力，并給予國際資本更大的回報(bào)率和吸引力，為的是在初級(jí)發(fā)展階段注入更強(qiáng)大的發(fā)展動(dòng)力。這無疑在中國舉世矚目的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展中起到了重要作用，當(dāng)然也是大城市中新中產(chǎn)階級(jí)興起的重要?jiǎng)恿?。如今中國大城市中的中產(chǎn)階級(jí)在生活模式和思維方式方面都越來越趨向國際大城市的中產(chǎn)階級(jí)，但大部分勞動(dòng)者則仍然受困于“三大差別”之下。
對(duì)此，我們還要認(rèn)識(shí)到，國家戰(zhàn)略決策中一貫包含一種階段性的歷史視野，如“讓一部分人先富起來”和“社會(huì)主義初級(jí)階段”，以及“摸著石頭過河”。其最終目的無疑仍然是“共同富?！焙蛯?shí)現(xiàn)“最廣大人民的根本利益”。實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)應(yīng)該是遲早的事。
四、社團(tuán)組織與法律
趙珊的文章論述的現(xiàn)代中國商會(huì)是一個(gè)對(duì)中國的過去和未來都具有深遠(yuǎn)意義的議題。首先，我們要認(rèn)識(shí)到中國商會(huì)和商業(yè)歷史與西方的不同。在西方，商業(yè)的興起雖然曾經(jīng)一度和國家政權(quán)緊密相連（特別是16到18世紀(jì)的重商主義時(shí)期），但其后，伴隨資本主義經(jīng)濟(jì)的大規(guī)模興起，其重點(diǎn)變成要從國家和貴族那里爭得更多、更大的獨(dú)立權(quán)力和權(quán)利——這正是亞當(dāng)·斯密《國富論》所表達(dá)的要點(diǎn)，其矛頭直接指向之前的重商主義，提倡的是沒有國家干預(yù)的自由貿(mào)易。此后，雖然國家的角色實(shí)際上仍然不可或缺（可見于19、20世紀(jì)帝國主義的歷史實(shí)際），但斯密以來的西方主流自由主義經(jīng)濟(jì)思想則一貫將“無為”（laissezfaire）的、不干預(yù)市場的“看不見的手”運(yùn)作的國家，設(shè)定為（資本主義）經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不可或缺的條件，特別突出市場經(jīng)濟(jì)與國家權(quán)力的二元對(duì)立。
中國現(xiàn)當(dāng)代歷史則近乎相反。要抵抗帝國主義的侵略，中國革命只可能由高度集中的革命黨來領(lǐng)導(dǎo)才有可能獲勝，其后，在被“遏制和孤立”的國際環(huán)境中，同樣也只有強(qiáng)力的國家才有可能推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。它的歷史走向不是國家權(quán)力與社會(huì)（和經(jīng)濟(jì)）的二元對(duì)立，正好相反，而是要由國家集中權(quán)力和領(lǐng)導(dǎo)來動(dòng)員社會(huì)。中國改革開放以來的演變不是西方式的“市民社會(huì)”（或“公共領(lǐng)域”）相對(duì)于國家權(quán)力的興起，而是國家通過逐步放權(quán)賦能于社會(huì)來釋放其能量，先是將土地經(jīng)營權(quán)放給農(nóng)村農(nóng)戶，而后是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)放權(quán)、賦權(quán)給私營企業(yè)和市場經(jīng)濟(jì)。其中，基本概念不是國家和社會(huì)的對(duì)立，而是國家和社會(huì)逐步趨向另一種緊密結(jié)合。
趙珊的文章說明，即便是在清末和民國時(shí)期，中國商會(huì)的興起自始便與國家的組織、領(lǐng)導(dǎo)緊密相連，是由國家發(fā)起并指引、協(xié)助建立的。我們不可僅憑西方的二元對(duì)立框架理論模式，如“公共領(lǐng)域”/“市民社會(huì)”與國家、自由民主與“專制”、自由市場經(jīng)濟(jì)與政府權(quán)力等來自西方歷史的單一化框架，來認(rèn)識(shí)、理解中國的歷史經(jīng)驗(yàn)，無論對(duì)商會(huì)還是市場經(jīng)濟(jì)都如此。它自始便是兩者結(jié)合的統(tǒng)一體。
趙珊的文章正是從如此的角度出發(fā)來超越眾多唯西方理論為是的模式，質(zhì)疑簡單提倡西式現(xiàn)代化，簡單模仿西方被理想化、片面化的資本主義發(fā)展理論來認(rèn)識(shí)中國的國家與社會(huì)、國家與商會(huì)的關(guān)系。趙文論證，唯有從互動(dòng)合一的框架來看待問題，才有可能認(rèn)識(shí)到中國清末和民國時(shí)期的商會(huì)的實(shí)質(zhì)。商會(huì)所解決的商界糾紛既包含“細(xì)事”型的糾紛，也包含商業(yè)和債務(wù)中的對(duì)錯(cuò)糾紛，更包含借助政府權(quán)威，乃至于完全由政府來解決的糾紛。天津商會(huì)兼用三種解決糾紛的模式來應(yīng)對(duì)實(shí)際需要。在商會(huì)處理的案例中，既有民間調(diào)解，也有結(jié)合國家權(quán)力的“第三領(lǐng)域”的調(diào)處，更有一定比例的以國家為主的裁判。其實(shí)踐邏輯所展示的不是單一化的、演繹邏輯化的西方形式主義法理所能認(rèn)識(shí)和理解的。
我們?nèi)绻麖幕仡欈D(zhuǎn)向前瞻的角度來思考，也會(huì)得出同樣的結(jié)論。已經(jīng)證明的是，賦權(quán)給農(nóng)村農(nóng)戶和城鎮(zhèn)私企（也包括中央賦權(quán)予地方政府）激發(fā)了巨大的發(fā)展動(dòng)力。今后無疑將會(huì)更多地賦權(quán)賦能給社團(tuán)，既給予其合法地位和權(quán)利，也讓其與國家政策緊密配合。而且，不僅對(duì)商會(huì)如此，對(duì)農(nóng)村社區(qū)和合作社或其他社團(tuán)，包括公益性和服務(wù)性的社團(tuán)，也會(huì)如此。正是國家與社會(huì)之趨向二元合一，而不是對(duì)立，才是如今和未來的主導(dǎo)性道路。
五、跨越、綜合中西的研究
（一）尤陳俊文
（二）
尤陳俊的文章比較系統(tǒng)全面地梳理了國內(nèi)外眾多學(xué)術(shù)研究是如何深陷中西二元對(duì)立理論框架困境的。一種是西方優(yōu)越性研究，亦即常被稱作“移植主義”思路的研究，認(rèn)為西方代表的是現(xiàn)代普適的、“科學(xué)”的法學(xué)，中國必須模仿和追隨。另一種則相反地論述中國傳統(tǒng)法理和法律優(yōu)越于西方，形成一種中國法律應(yīng)以“本土資源”為主的論點(diǎn)。有的學(xué)術(shù)研究則更吊詭地爭論，其實(shí)中國傳統(tǒng)中也有西方的“權(quán)利”意識(shí)和法理優(yōu)點(diǎn)，認(rèn)為其具體可見于中國的健訟實(shí)際。也就是說，其實(shí)傳統(tǒng)中國也具有與西方相似、甚或相等的“權(quán)利”意識(shí)。尤文詳細(xì)梳理了以上這些論點(diǎn)和傾向，說明“中題”中實(shí)際上多有“西影”，建議學(xué)者們更多借助國際比較法的研究。在我看來，上述這種“中國也有”的研究背后，歸根到底是完全接納了西方法律乃是人類現(xiàn)代法律的普適標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為中國只能借助給定的西方框架和話語來爭得中國的同等性。而且，即便是偉大如韋伯的比較法研究，最終仍然難免陷入二元對(duì)立的西方中心觀之中。我們?cè)诒姸嗥渌I(lǐng)域中也可以看到這種傾向，如有關(guān)中國歷史中的“資本主義萌芽”問題的爭論（包括認(rèn)為之后的落后源自西方帝國主義的侵略）。同時(shí)，它也可見于一些中西學(xué)者將清代中國等同于西方的“現(xiàn)代早期”，以及近年來的一些意圖“去西方中心論”的“中國中心論”之中。
該文強(qiáng)調(diào)的是，警惕使用不符實(shí)際的、夸大了的中西“理想類型”用詞，認(rèn)為無論是將中國理想類型話語用于西方，還是將西方理想類型話語用于中國，都如此。尤文提倡的是，盡可能回到中西方用詞更精準(zhǔn)的含義上，警惕夸大的使用。這無疑是對(duì)的。但尤文論點(diǎn)本身的指向仍然容易陷于中西二元對(duì)立的認(rèn)識(shí)框架中：它強(qiáng)調(diào)，對(duì)“話語”的使用，必須要謹(jǐn)慎再謹(jǐn)慎，但是，那樣的警惕走到極端的話，等于是要求完全拒絕將西方法學(xué)的任何概括或理論用于中國，反之亦然。亦即等于是實(shí)際研究中的一種“本質(zhì)主義”的論點(diǎn)，尤文僅能對(duì)照而不能真正比較，拒絕跨越和實(shí)質(zhì)性的對(duì)比（而不是硬套），更不用說綜合和超越。但我們要認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)當(dāng)代中國面對(duì)的一個(gè)最基本的實(shí)際乃是中西的必然并存、必然相互作用。真正的出路在探尋一種截然不同于演繹邏輯及其必定會(huì)導(dǎo)致的非此即彼二元對(duì)立論點(diǎn)，而以另一種邏輯來認(rèn)識(shí)和理解中國面對(duì)的至為根本的中西必定并存實(shí)際的問題。
（三）黃宗智的兩篇文章
以上所述正是本書的最后兩篇拙作所要集中處理的問題。首先，我們須跨越理論界常見的二元對(duì)立、非此即彼的演繹邏輯思維，即由于演繹邏輯所要求的一致性和整合性，將眾多本是必然并存互動(dòng)的二元，如主觀與客觀、意志與結(jié)構(gòu)、形式與實(shí)質(zhì)、唯心與唯物，乃至于理性與感情等，全都推向二元單一方的邏輯化論析，因此而排除實(shí)際上是并存互動(dòng)的二元中的一方。上面我們已經(jīng)看到，韋伯正是借此來建構(gòu)其形式主義理性理想類型的，并借此貶斥實(shí)質(zhì)主義，最終將后者認(rèn)定為“非理性”的思維；當(dāng)然，同時(shí)也將非西方完全排除于理想化的西方的形式理性范疇。
要更完全地認(rèn)識(shí)中國面臨的實(shí)際，我們必須借助不同的邏輯，借助能夠超越如此的非此即彼、中西對(duì)立的認(rèn)識(shí)和理論方式。不然，便根本就沒有可能抓住現(xiàn)代中國面臨的中西必定并存互動(dòng)的基本實(shí)際。拙作《中國古今的民、刑事正義體系：全球視野下的中華法系》一文所采用的進(jìn)路，首先是聚焦于實(shí)際運(yùn)作（實(shí)踐）而不是理論建構(gòu)，并且，關(guān)注整體（“正義體系”）而不是局部（刑法或民法、公法或私法、正規(guī)或非正規(guī)），兼顧歷史與現(xiàn)實(shí)而不是要么過去要么現(xiàn)在，以及將問題置于全球而不單是西方或非西方（中國）的視野中。
文章特別突出了中國過去和今日的調(diào)解體系，與西方近幾十年來被視作“另類”的“非訴訟糾紛解決”（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR），無論在運(yùn)作方式、原理，還是在成效上都十分不同，借此來突出中國的“中華法系”獨(dú)特的調(diào)解傳統(tǒng)（和受其影響的日本和韓國）之與西方的不同。全球化的“世界正義工程”（World Justice Project，簡稱WJP）已經(jīng)承認(rèn)這個(gè)實(shí)際，且認(rèn)識(shí)到這是在西方與非西方的對(duì)比中必須處理的大問題。2015年以來，WJP已經(jīng)將“非正式正義”（informal justice）確立為該工程所關(guān)注的八大指標(biāo)之后的第九指標(biāo)，并盡其所能搜集了相關(guān)數(shù)據(jù)。雖然如此，它迄今尚未能夠策劃出一個(gè)可以將兩者做真正系統(tǒng)的數(shù)據(jù)化對(duì)照的操作方案，因此也尚未將“非正式正義”真正納入其對(duì)全球不同正義體系的數(shù)據(jù)化評(píng)估和排名。
但無可置疑的是，與西方相比，調(diào)解乃是中國正義體系/“中華法系”的主要特點(diǎn)，在現(xiàn)當(dāng)代一直都與正式的法院制度并存，而且在實(shí)踐之中，更形成了一個(gè)兩者互動(dòng)的巨大的“第三領(lǐng)域”。其運(yùn)作的實(shí)踐邏輯正是互動(dòng)合一，而不是演繹化、理想化的非此即彼。西方的非訴訟糾紛解決則僅是一種“另類”的糾紛解決，其所占比例迄今最多不超過所有糾紛中的2%—4%，與中國所有有記錄的糾紛中的40%—50%的調(diào)解結(jié)案率真是天差地別。
本書最后一篇文章是筆者新近完成的一篇，更明確地倡議正義體系的研究必須從“實(shí)踐邏輯”出發(fā)——因?yàn)?，與二元對(duì)立、非此即彼的演繹邏輯相反，實(shí)踐一般都必定涉及二元的互動(dòng)合一，而不只有單一方。正如布迪厄（Bourdieu，1990，1977）意圖超越二元對(duì)立的“實(shí)踐理論”所指出的，無論是人們實(shí)踐之中的階級(jí)性還是資本的實(shí)質(zhì)性，都同時(shí)帶有主觀和客觀、唯心和唯物的一面，兩者缺一，都只能看到其單一面。以其提出的“習(xí)性”概念為例，人們的階級(jí)性實(shí)踐和行為不會(huì)單一面地取決于其客觀階級(jí)背景所塑造的“習(xí)性”或其臨時(shí)的主觀意志所抉擇的任何單一面，而是兩者的互動(dòng)結(jié)合；以其提出的“象征資本”概念為例，資本的基本性質(zhì)也一樣，它不簡單是物質(zhì)資本或象征資本，而是兩種性質(zhì)皆有，并能夠相互轉(zhuǎn)換（我們可以用手機(jī)的“品牌”的象征資本來作為具體實(shí)例）。布迪厄作為一位在思想和行動(dòng)上都長期站在勞動(dòng)大眾一方的論者，其深層用意正是要借助實(shí)踐邏輯來推進(jìn)馬克思主義的論析，超越簡單的唯物主義，拒絕庸俗的（我們都知道的）“階級(jí)決定論”，納入意志主義和主觀主義的維度，突出實(shí)踐邏輯中的二元互動(dòng)合一，拒絕形式演繹邏輯中的非此即彼。
我們也可以在西方啟蒙大師康德那里看到類似的思路：處于“純理性”和實(shí)際行動(dòng)、主觀思想和客觀行動(dòng)之間，不可或缺的是以“實(shí)踐/實(shí)用理性”（practical reason）來作為兩者間的媒介。那正是康德思想的核心概念“絕對(duì)命令”（categorical imperative）的所在地，其關(guān)鍵（可以表達(dá)）為“你是否愿意憑你的理性讓你的行動(dòng)準(zhǔn)則成為一條普遍法則”，若可，才是理性的行為；不可，則不是。這個(gè)實(shí)踐/實(shí)用理性的中間地帶，正是超越純理性和實(shí)際行動(dòng)、主觀與客觀二元對(duì)立的實(shí)踐邏輯中間地帶。
再舉一例，美國百年來比較突出的研究中國的社會(huì)學(xué)家舒爾曼（Franz Schurmann），便提出要通過劃分“純粹意識(shí)形態(tài)”（pure ideology）和“實(shí)用/實(shí)踐意識(shí)形態(tài)”（practical ideology）來理解中國革命和當(dāng)代中國，這明顯也是超越簡單的二元對(duì)立的思維。
如此的實(shí)踐邏輯正是中國革命對(duì)馬克思主義的認(rèn)識(shí)和理解的關(guān)鍵。源自聚焦于城市的錯(cuò)誤戰(zhàn)略的慘敗，和毛澤東代表的農(nóng)村包圍城市的戰(zhàn)略最終的成功，便是“實(shí)踐邏輯”很好的例證，更不用說中國改革過程中的“實(shí)事求是”“摸著石頭過河”“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”和國家在發(fā)展中所扮演的關(guān)鍵角色（區(qū)別于西方自由主義的“無為”國家建構(gòu)）等歷史實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。他們都不是單一元、簡單偏向單一方的自由主義演繹邏輯所能夠認(rèn)識(shí)和理解的。正是如此的二元合一，以及整體性和貫穿古今中外的視野，才能夠真正地認(rèn)識(shí)到一條綜合、超越中西和古今的正義體系發(fā)展道路。這不簡單是中國思維方式相對(duì)西方思維方式的不同，更重要的是，這是通過實(shí)踐而抓住理念和實(shí)用，抽象法則和實(shí)用實(shí)踐二維互動(dòng)合一的發(fā)展進(jìn)路。拙文正是依據(jù)以上提出的實(shí)例和實(shí)踐理論傳統(tǒng)的進(jìn)一步延伸，依據(jù)“實(shí)踐邏輯”的主線而指向一條現(xiàn)今和未來超越中西二元對(duì)立、融合中西的（可以稱作）新型現(xiàn)代中華法系的道路。讀者可以將此視作本卷和我們之前出版的《從訴訟檔案出發(fā)：中國的法律、社會(huì)與文化》（2009）和《歷史社會(huì)法學(xué)：中國的實(shí)踐法史與法理》（2014）兩書的中心論點(diǎn)。
